Nesta aula será analisada a figura do agente público de fato, também denominado funcionário de fato.
Em síntese, esse agente é uma pessoa física que exerce funções públicas sem possuir a devida habilitação jurídica para tal. Como exemplo, pode-se citar um médico que atua em um hospital público sem ter sido aprovado em concurso, nomeado e empossado, atendendo a população como se fosse um profissional vinculado ao SUS.
Outra situação exemplificativa ocorre quando um indivíduo exerce uma função pública vinculada a um cargo que posteriormente se descobre que nunca foi criado por lei.
Diante disso, torna-se relevante analisar a validade dos atos praticados por esses agentes e as responsabilidades decorrentes.
Existem três principais hipóteses de agente público de fato.
A primeira refere-se àquele que atua sem qualquer investidura formal, como um cidadão que decide atuar como fiscal de trânsito, controlando o trânsito e dando ordens a motoristas sem qualquer designação oficial.
A segunda situação trata de agentes com investidura irregular, como um indivíduo aprovado em concurso e nomeado, mas que começa a exercer as funções antes de ser formalmente empossado.
A terceira hipótese abrange aqueles que atuam com investidura ilícita, como ocorre quando um servidor descobre que o cargo que ocupa nunca foi legalmente criado.
| Tipo de investidura | Descrição |
| Ausência de investidura | Pessoa que exerce função pública sem qualquer designação oficial (exemplo: cidadão controlando o trânsito) |
| Investidura irregular | Indivíduo aprovado em concurso e nomeado, mas que começa a atuar antes da posse formal |
| Investidura ilícita | Servidor que ocupa um cargo que nunca foi legalmente criado por lei |
Em relação à validade dos atos praticados por agentes públicos de fato, considera-se que, pelo princípio da segurança jurídica, tais atos podem ser mantidos eficazes desde que o destinatário tenha agido de boa-fé e que houvesse uma aparência de legalidade na investidura do agente.
Esse entendimento baseia-se na teoria da aparência, que confere validade aos atos administrativos praticados sob a presunção de legitimidade.
| Critério | Efeito |
| Boa-fé do destinatário | Os atos podem ser mantidos válidos se o destinatário agiu sem má-fé |
| Aparência de legalidade | A presunção de legitimidade pode conferir validade ao ato |
| Segurança jurídica | A teoria da aparência garante a eficácia dos atos administrativos |
No tocante à responsabilidade, pode-se falar tanto em responsabilidade criminal quanto em responsabilidade civil.
O Código Penal, no art. 324, tipifica como crime a assunção de função pública antes do cumprimento das exigências legais, bem como a sua continuidade após exoneração ou suspensão. O art. 328, por sua vez, criminaliza a usurpação de função pública.
No âmbito da responsabilidade civil, há dois aspectos a serem considerados.
O primeiro refere-se à possibilidade de o agente de fato pleitear indenização pelo serviço prestado à administração pública, desde que tenha agido de boa-fé e em prol do interesse público.
O segundo aspecto trata da responsabilidade por danos causados a terceiros. O Estado pode ser responsabilizado civilmente se o terceiro tiver razões para acreditar na legitimidade da atuação do agente de fato, conforme o art. 37, § 6º da Constituição Federal.
| Tipo de responsabilidade | Descrição |
| Criminal | Pode ser responsabilizado por usurpação de função pública (art. 328 do CP), salvo se atuou de boa-fé |
| Civil - Indenização | Pode pleitear indenização por serviço prestado se houver interesse público e boa-fé |
| Civil - Danos a terceiros | O Estado pode ser responsabilizado se houver aparência de legitimidade na atuação do agente |