Existem duas formas de conceituar tratados, seguindo a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (1969) ou a doutrina.
O conceito doutrinário é mais moderno, o da convenção, é mais tradicional. É importante, portanto, saber os dois.
É um conceito tradicional, excessivamente burocrático e restritivo. Na Convenção estabelece-se que tratado é um acordo escrito, celebrado entre dois Estados na forma de um documento único ou de vários documentos, independentemente do nome dado.
Perceba que esse conceito valoriza a característica escrita do tratado.
Ele também dispõe que o nome não é importante. Ou seja, é possível que o tratado venha identificado pelos sinônimos de convenção, estatuto, concordata. O que importa, segundo a Convenção de Viena, é o conteúdo do documento. Esse entendimento confere mais segurança jurídica, pois afasta o formalismo da nomenclatura para se ater ao conteúdo.
O conceito, por outro lado, também apresenta problemas. Entende-se que o tratado é aquele celebrado entre Estados. De fato, os Estados são os maiores sujeitos de direito internacional com capacidade para celebrar tratados. Entretanto, é possível que outros sujeitos de direito internacional firmem acordos, como, por exemplo, as organizações internacionais. Existe, também, a figura de movimentos de libertação nacional, separatistas, insurgentes que têm a capacidade de celebrar tratados de guerra.
Outro problema do conceito é que ele se preocupa em descrever que o documento pode, ou não, ser único. A doutrina entende que é uma preocupação desnecessária.
O entendimento doutrinário é mais contemporâneo. Ele indica que tratado é um acordo escrito, firmado entre sujeitos de direito internacional com um conteúdo juridicamente vinculante.
É importante lembrar que todo tratado é formal. Isso porque resulta de um processo legislativo elaborado entre sujeitos de direito internacional.
Ele também é estatutário e principal. Estatutário porque contido expressamente no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça.
Tal dispositivo legal é utilizado para solucionar conflitos de direito internacional, já que ele define quais são as fontes jurídicas aplicadas ao direito internacional público. A primeira delas, como fonte primária, é a figura do tratado.
Dentro do artigo 38 também são mencionadas fontes estatutárias secundárias e fontes extraestatutárias.
Artigo 38
1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar;
2. as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
3. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito;
4. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;
5. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59.
6. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes.
Além dos tratados, o artigo 38 elenca como fontes do direito internacional público:
Em geral, as fontes não têm hierarquia. Entretanto, existem duas exceções.
A primeira são as normas de “Jus Cogens”, que são regras centrais, impositivas, como o direito à vida, e podem vir estabelecidas em qualquer fonte: costumes, tratados, princípios.
A segunda é a Carta das Nações Unidas. Todo Estado que ingressar na ONU precisa celebrar acordos que estejam conforme esta carta. Ela é um tratado que impede a celebração de outros contrários a ela.
A teoria do objetor persistente afirma que um Estado que tenha um costume internacional desde o princípio, pode se opor a tratados que o contrariem.
Em tese, tal objeção poderia se dar até mesmo contra as normas de Jus Cogens, porque haveria uma questão de relativismo cultural a ser respeitada.
Entretanto, a tendência doutrinária e jurisprudencial é de não aplicar a teoria do objetor persistente. Sua não utilização indica a prevalência da teoria objetiva em relação à teoria voluntarista.
A teoria objetiva diz que determinadas normas vinculam pelo seu conteúdo, como as de Jus Cogens; enquanto a teoria voluntarista entende que as normas só vinculam pela vontade dos agentes, em respeito ao princípio da soberania.
Como a importância das normas de Jus Cogens é imensa, a doutrina e jurisprudência, tende a afastar a aplicação da teoria do objetor persistente, privilegiando a teoria objetiva.
Os elementos que formam um tratado são muito similares aos que formam a “obrigação” no Direito Civil:
Os sujeitos internacionais devem concordar em celebrar o tratado.
Mas, no interior do Estado, os procedimentos também devem ser respeitados. No Brasil, por exemplo, deve haver uma harmonia entre legislativo e executivo para a celebração.
A incorporação e aprovação de um tratado é um ato complexo que necessita da manifestação de mais de um Poder.
A exceção se dá para tratados que não geram compromissos gravosos para o país, eles são chamados agreement ou acordos executivos e não precisam da concordância do legislativo.
Na Convenção de Viena (1969) estabeleceu-se que apenas os Estados poderiam celebrar tratados. Mas o conceito da convenção é incompleto.
Outros sujeitos de direito internacional podem celebrar, como, por exemplo, a Santa Sé, organizações internacionais, estados beligerantes, insurgentes, movimentos de libertação nacional, e, se a Constituição de um país autorizar, algumas entidades subnacionais, como Estados e Municípios. O Brasil não autoriza que suas entidades subnacionais celebrem tratados internacionais.
É importante observar que os limites de cada sujeito são diversos.
E as empresas transnacionais e particulares? Em regra, não podem celebrar tratados. Mesmo assim, há um debate sobre o tema, já que essas empresas compõem a OMC - Organização Mundial do Comércio, tendo certa participação na comunidade internacional.
Mas, ainda prevalece a ideia de que o particular e a empresa transnacional não são capazes de celebrar tratados.
Todo tratado deve ser escrito, conforme prevê a Convenção de Viena (1969) e a doutrina contemporânea.
A formação de um tratado no âmbito internacional segue cinco passos.
Reservas: São feitas pelo Poder Executivo com relação a uma cláusula ou artigo do tratado. Ela pode ser literal, quando o ente não deseja aplicar o artigo na íntegra; ou, interpretativa, quando se admite a aplicação do artigo em um sentido específico, em uma direção única.
Emendas: decorrem do Poder Legislativos e podem ter interpretação ampliativa. É possível ampliar efeitos do tratado via emenda, mas não via reserva.
A princípio, o conteúdo é vinculante para as partes que assinaram o tratado, desde que o conteúdo do instrumento não contrarie normas de Jus cogens.
Mas, afinal, as normas de Jus cogens são uma fonte de direito internacional? Há um debate doutrinário quanto a isso. Alguns doutrinadores entendem que não são fontes, mas uma característica. Ou seja, tanto tratados como costumes podem ter normas de Jus cogens.