Teoria da norma: consistência e completude

Revogação, caducidade, costume negativo e desuso

Como falamos na última aula, iniciamos esta aula tratando das possibilidades de invalidação da norma, as quais podem ser consubstanciadas em revogação, caducidade, costume negativo e desuso.

Por meio da revogação, a validade da norma é retirada por meio de outra norma, interrompendo a vigência daquela. A norma-revogadora se trata de um não-dever-ser (segundo Hans Kelsen), a qual estabelece hipótese de incidência diversa.

Importante mencionar o conceito do fenômeno da repristinação, que em nosso ordenamento jurídico não é permitido. Conforme exemplo dado em aula: a lei X revogou a lei B, ato contínuo, a lei Z revogou a lei X, o que, apesar disso, nosso sistema não permite o reavivamento da norma B.

Em continuidade ao nosso tema, registramos que quando uma norma revoga parcialmente uma outra norma ocorre o fenômeno da derrogação, ao passo que quando ocorre a revogação total, se dá a ab-rogação.

São tipos de revogação:

• Expressa: quando se declara, expressamente, qual norma está sendo revogada;
• Tácita: quando ocorre a revogação de modo implícito, em razão da incompatibilidade entre as normas;
• Global: ocorre quando toda a matéria envolvida recebe nova disciplina (como foi o caso recente do novo Código de Processo Civil, 2015, e como ocorreu em 2002 com o então novel Código Civil).

Fechando o parêntese, trataremos, então da possibilidade de invalidação da norma por caducidade, que se trata da situação de uma norma se tornar inválida sem revogação, propriamente dita, que pode ocorrer diante:

• Do fim da vigência: quando a norma já tinha sua validade programada para se encerrar, previsão que dispensa argumentação em contrário.
• Da condição de fato: norma feita durante período de calamidade, por exemplo. Quando a situação para a qual foi destinada, retorna à normalidade, a lei então criada perde a sua funçãoo no ordenamento.

No que se refere ao denominado desuso, registra-se que uma norma entra nesta “categoria”, digamos assim, quando os seus pressupostos de aplicação cessam (conforme exemplo mencionado em aula: proibição da pesca à baleia. A baleia se torna extinta, logo, a norma entra em desuso).

Por fim, quanto ao costume negativo, temos a dizer que se tratam de reiteradas omissões na sanção a fatos que seriam condição de aplicação da norma.

Antinomias

As antinomias se relacionam à falta de consistência encontradas em determinadas normas, por exemplo, não devem haver normas infraconstitucionais válidas cujos pressupostos e dispositivos se excluem mutuamente.

Assim, ao falarmos em antinomia jurídica queremos significar que normas de um mesmo nível estão de contradizendo, levando o receptor a uma situação de completa insegurança jurídica.

As antinomias podem ser:

• Antinomia real ou aparente: se existem critérios para soluciona-la (o que não exclui a solução efetiva por outros meios).
• Antinomia imprópria: em razão dos conteúdos existentes nas normas, que podem se relacionar aos princípios, à valoração e as denominadas teleológicas (quando há incompatibilidade entre fins e meios propostos).

É possível observar, por outro lado, que esse fenômeno (antinomia) raramente ocorre, uma vez que os ordenamentos jurídicos modernos possuem critérios de solução de conflitos normativos (hierarquia, critérios de especialidade e tempo).

Inexistência, nulidade e anulabilidade

Em continuidade ao estudo a respeito da teoria da norma, precisamos tratar da inexistência, nulidade e anulabilidade da norma.

Nesse sentido, se uma norma perde a validade, perde, obviamente, seus efeitos e isso pode ocorrer de diferentes formas:

• Nulidade: quando a validade da norma é recusada desde o momento em que passaria a ter vigência. Uma lei aprovada e promulgada contra a Constituição Federal é considerada nula, no sentido de que seus efeitos são desconsiderados desde o momento em que iniciou a vigência (ex tunc – desde o início)
• Inexistência: ocorre quando um tipo especial de invalidade, em que em razão de um vício extremanete grave fez com que a norma não tivesse validade desde sua vigência. Se trata, porém, de uma questão controvertida na doutrina.
• Anulabilidade: nesse caso, a norma é válida, entra em vigor, mas cessa seus efeitos ao ser anulada. Para tanto, a anulação depende de manifestação do sujeio atingido pelos efeitos da norma (ex nunc – a partir de agora, daqui/dali para frente).

Lacunas no ordenamento jurídico

Outro ponto que merece tratamento aqui em nosso curso é esse a respeito das lacunas passíveis de serem encontradas no ordenamento jurídico.

O primeiro ponto a ser observado acerca desse tema é o de que, em tese, o ordenamento jurídico deveria possuir todas as normas aplicáveis a toda e qualquer situação, de modo completo.

As lacunas se originam, porém, das situações ocorridas na sociedade que não possuem nenhuma possibilidade de enquadramente, seria, então, uma incompletude insatisfatória dentro da totalidade jurídica, conforme mencionamos em aula: algo que não possui a completude, o limite e quanto ao insatisfatório, exprime algo que não deveria ocorrer.

Acerca das lacunas podemos citar algumas teorias como dizer que as lacunas se tratam de uma ficção, uma vez que ordenamento jurídico é naturalmente lacunoso ou, ainda, se trata de uma ficção prática, considerando que a lacuna permite ao juiz criar direito quando a norma se mostra insatisfatória.

Algumas espécies de lacunas precisam ser observadas:

• Autêntica: quando na própria lei não existe resposta;
• Não-autêntica: quando a resposta encontrada na norma é considerada inadequada;
• Intencionais: quando a questão é colocada na própria norma de forma aberta, deliberadamente;
• Não-intencionas: quando o legislador não percebeu a possível problemática envolvida (uma consequência insatisfatória e inesperada);
• Intra legem: quando não há regulação da norma, isto é, há uma lei, mas não estão previstas instruções de aplicação.

Fechamos, com isso, o tópico relacionado à teoria da norma, de modo que na próxima aula continuaremos com outros aspectos do nosso curso de Introdução ao Estudo do Direito. Até lá!