No início do século XIX ocorreu uma mudança no quadro das teorias científicas. Uma teoria não estaria mais posicionada simplesmente pela sua autoridade, nem mais por sua razão explicativa e sistemática, mas, sim, por sua relação histórica com os valores de um povo.
A história do Direito também se torna uma ciência. Por meio de Carl von Savigny, jurista alemão nascido em Berlim, em 1779 (falecido em 1861), a fonte originária do Direito passa a ser a convicção comum do povo (o “espírito” do povo).
Significando dizer que o Direito não se mostrava mais como pura dedução racional, mas passou a depender também do tempo e espaço onde está inserido. Por isso a importância de se aprender o Direito a partir do viés histórico (por meio do processo de investigação histórica).
Consequentemente, para o estudo, interpretação e aplicação do Direito, a doutrina passa a ganhar relevância.
Dessa forma, a Escola Histórica tratou-se de uma síntese do material romano com a sistemática desenvolvida na era moderna. A história era vista como um processo criado pelo homem, assim como o Direito.
Assim, nesse período ocorre um crescimento exponencial da quantidade de normas redigidas oficialmente, bem como pela decretação dos costumes. O Direito Romano foi utilizado nessa época dada sua importância histórica, ocupando lugar na hierarquia das fontes aplicáveis.
Sob o aspecto político, a história acompanha o conceito de nação. A soberania passa a ser justificada como algo pertencente à nação e não mais na divindade ou no rei. Com isso, é a nação que deve produzir, elaborar, criar o Direito, numa concepção então regida pela separação e harmonia dos poderes. Por força disso, e consequentemente, as leis positivas ganham maior relevância.
Registra-se, nesse contexto, que o termo “positivação” quer significar o Direito que é posto pelo legislador. Em sentido estrito, se trata de um fenômeno particular do Direito a partir do século XIX, considerando que o crescimento das funções estatais, quadros técnicos e aumento dos profissionais pertencentes à Administração Pública, impuseram a necessidade de que o Direito fosse produzido e positivado.
Dessa forma, a positivação passa a ser um termo correlato de decisão, a solução encontrada por meio da vontade do juiz ou do legislador.
Além disso, esse período da história do Direito também é marcado pelo denominado “dogma da subsunção” da norma, se tratando de fórmula lógica para a aplicação do Direito (premissa maior = diretiva legal genérica + premissa menor = caso concreto > conclusão/solução da problemática por meio de decisão).
No que se refere à ciência dogmática atual, é preciso destacar, de início, que a segunda metade do século XX foi marcada por críticas em relação ao formalismo e a sistematização do Direito.
Surge, então, a orientação dogmática voltada aos valores, com a ideia de um sistema aberto, sempre a ser completado por meio da ponderação pregada por Claus-Wilhelm Canaris (jurista alemão, nascido em 1937 e falecido em 2019).
Importante também registrar que nesse período da história do Direito, também surgem as escolas voltadas à teoria da argumentação jurídica, por meio dos juristas Theodor Viehweg (alemão, nascido em 1907 e falecido em 1988) e Chaïm Perelman (belga, nascido em 1912 e falecido em 1984).
Para encerrar esta aula, registramos que nas próximas utilizaremos essa base histórica que vimos até agora para, então, analisarmos o Direito sob o aspecto analítico-interpretativo-argumentativo, com base na abordagem da dogmática-jurídica.