Fundamentos Constitucionais e Competências

A Constituição Federal de 1988 cuida do tema licitações em três dispositivos. Ela pugna um dever geral de licitar na Administração Pública. Ela, ainda, confere ao Congresso Nacional (Poder Legislativo da União) competência para legislar normas gerais. Por fim, exige lei própria das empresas estatais que trate, dentre outros temas, de licitações.

Primeiramente, cabe estudar o art. 37, XXI, CF. O art. 37 é aquele que trata do regime constitucional da Administração Pública, definindo uma série de regras, dentre as quais seus princípios norteadores. O inciso XXI, por sua vez, estabelece o dever geral de licitar.

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

É claro que, sempre que a Administração busca alguém (PF ou PJ) para a execução de obras, prestação de serviços ou efetivação de compras e alienações, além da outorga de uso de bem público, ela precisará licitar para realizar sua escolha. É um processo administrativo público da PF ou PJ que firmará tais contratos com o Estado. 

Ela, ainda, servirá para uma escolha competitiva e objetiva, de forma que  deve observar a igualdade de condições a todos os concorrentes – todos os interessados devem ter a chance de celebrar o contrato disputado. Como afirmado acima, o art. 37 apresenta os princípios gerais da Administração Pública, representados no acróstico “LIMPE” (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).

A licitação busca, dentre outras coisas, respeitar a impessoalidade, não permitindo a contratação arbitrária pela Administração Pública, salvo os casos excepcionais em que se permite a contratação direta (sem licitação). 

O art. 22, XXVII, CF apresenta a competência legislativa geral sobre a licitação. Este dispositivo trata de competências privativas do Congresso Nacional, mas afirma que a competência para normas gerais de licitação é desta Casa. Quando se pensa em normas gerais, se remete ao art. 24, que trata de competência legislativa concorrente. No entanto, o art. 22 trata de competência privativa e fala em normas gerais. 

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

A União, através do Congresso Nacional, editará as normas gerais sobre licitação e contratação, cabendo aos Estados, Municípios e DF editar as normas com detalhamento destas. É possível que Estados e Municípios tenham suas próprias leis de licitações? Sim, mas não podem violar as normas gerais editadas pela União. 

É comum, porém, que o Congresso Nacional extrapole a sua competência de normas gerais e crie leis mais detalhadas do que deveria, o que ocorre com a licitação, pouco sobrando para os demais entes inovarem e detalharem. Ainda, é difícil distinguir normas gerais (destinadas a todos os entes) e normas destinadas somente à União (normas federais). 

A Constituição Federal determinou, em seu art. 173, § 1º, III, que as empresas estatais criassem estatutos próprios, inclusive com normas específicas para licitação e contratação. As empresas estatais são as sociedades de economia mista, empresas públicas e sociedades controladas pelo Estado.

Uma pequena revisão: sociedades de economia mista têm o capital controlador majoritariamente nas mãos do Estado, mas admitem participação privada, e se instituem em forma de sociedade anônima. A empresa estatal tem capital integralmente público, apesar de permitir que mais de um ente dela participe, e pode assumir qualquer modalidade societária.

Voltando ao estatuto jurídico das empresas estatais, foi editada a Lei 13.303/2016, obedecendo ao comando da Carta Maior, abaixo transcrito. 

Art.173, §1º, CF. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;