Conceitos Introdutórios
Guarda
"Guarda" pode se referir a duas ideias:
- um direito decorrente do poder familiar; ou
- instituto do direito assistencial.
Decorrência do Poder Familiar
A guarda como decorrência do poder familiar está no arts. 1583 a 1590 e 1634, II do Código Civil. Nesse sentido:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
Com base nesse artigo, podemos definir guarda como:
A responsabilização e o exercício de direitos e deveres dos pais (ou responsáveis) referentes ao poder familiar
Portanto, a guarda possui uma profunda relação com o poder familiar que está caracterizado no art. 1.634 do Código Civil. Destaque para o inciso II, que faz referência expressa à guarda:
Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
I - dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
Direito Assistencial
A Guarda como Direito Assistencial, por sua vez, está no arts. 1584, §5 do C.C. e art. 227, § 3, VI da CF, e de forma particularmente aprofundada nos arts. 33 a 35 do ECA. Nesse sentido:
Lei 8.069/90 (ECA)
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
Observe que na definição de guarda referente ao direito assistencial, há um destaque para o dever de prestar assistências diversas, além de ser possível até mesmo opor esse direito contra os pais, em determinadas situações que iremos abordar nas próximas aulas.