As Variantes do Positivismo

Como comumente acontece com diversas correntes de pensamento que adotam posições extremas e filosoficamente bem definidas, com o estudo das teorias Clássica e Positivista, começaram a surgir novas formulações teóricas a trazer a conciliação destas anteriores. Nessas novas escolas, chamadas intermediárias ou ecléticas, procurou-se valorizar os princípios da Escola Clássica e o rigor técnico jurídico da Escola Positivista. Reuniram-se, sob este preceito, penalistas orientados por novas ideias, mas que evitavam romper completamente com as Escolas anteriores.

Escola moderna alemã: nascida graças aos estudos de Franz Von Liszt, a Escola utilizava-se de métodos dogmáticos. Delimitava-se o objeto de estudo dentro do Direito Penal, numa forma de corte metodológico, para se estudá-lo individualmente, sem influência de áreas outras.

Segundo esta Escola, o indivíduo criminoso poderia estar dentro da “normalidade” ou não. Caso estivesse, sua sanção seria – com finalidade preventiva – a pena. Para os inimputáveis, aqueles que não se determinam “normalmente” quanto a seus atos, aplicava-se a medida de segurança. A pena deveria adequar-se à natureza do crime cometido bem como ao sujeito delinquente.

Acreditava-se, quanto ao crime, tratar-se de um fenômeno social e também de um fato jurídico. Diferentemente da Escola Clássica, de pena retribuitiva, atribuía-se finalidade preventiva à pena, principalmente preventiva especial.

Pode-se dizer que, em geral, a Escola tinha uma política criminal liberal. Visava à defesa da ordem social e à aplicação da justiça.

Von Liszt foi quem trouxe a tripartição entre Direito Penal, criminologia e política criminal.

Escola correlacionalista: também nascida na Alemanha, esta Escola concebia tanto o delinquente quanto o delito como manifestações de “debilidade”, um mal a ser excluído da sociedade. Como, para esta corrente, também se acreditava ser o crime um fenômeno social, considerava-se injusta a pena que destruísse o criminoso. Dever-se-ia, então, aplicar à pena métodos de remédio social, ou seja, buscar o conserto, a cura do indivíduo delinquente e sua reinserção na sociedade. O Direito Penal deveria cuidar de orientação educadora e tutelar:
“a função penal de hoje perderá o caráter odioso que inevitavelmente a acompanha. De repressiva, tornar-se-á preventiva; de punitiva, passará a ser correcional, educativa e protetora de certos indivíduos a quem se dá o nome de delinquentes”. Para essa teoria, o delinquente é visto como um ser incapaz para o Direito e a pena como um meio para o bem. Explicando: o criminoso é um ser limitado por uma anomalia da vontade; o delito é o seu sintoma mais evidente e a sanção penal um bem. (Regis Prado, p. 93 e 94).

Para os correlacionistas, não se falava em delito natural. O Direito, bem como suas definições e regras, não passam de criação da sociedade. Além disso, pregava-se o determinismo.

Escola técnico–jurídica: nesta Escola, confundiam-se os campos do Direito Penal, da política criminal e da criminologia.

Para Rocco, estudioso da Escola, o estudo da criminologia deveria basear-se pura e simplesmente no método positivo do Direito Penal como ciência natural. Não se incentivava a filosofia envolvendo tais estudos, mas somente a observação da realidade inerente ao próprio Direito Penal, que é autônomo e tem método e fins próprios, não se confundindo com outras ciências causa-explicativas ou políticas.

Sustentava-se que o centro da ciência penal é a pessoa do delinquente pois, segundo Ferri, o juiz julga o réu e não o crime.

Pode-se comparar esta escola com a positivista clássica firmando que os positivistas preocupavam-se excessivamente com os aspectos antropológicos e sociológicos do crime, em prejuízo do jurídico. Aqui, por outro lado, procurou-se restaurar o critério propriamente jurídico da ciência do Direito Penal.

Teoria da anomia: anomia é o desregramento social. Para Durkeim, em toda sociedade regrada haverá uma parcela de indivíduos a viver em estado de anomia, e não porque estes indivíduos têm pré-disposição para o crime! Para esta Escola, o crime é fenômeno social, normal e funcional.

Tais indivíduos que vivem em anomia devem ser punidos pelo fato de reforçarem-se os valores vigentes da sociedade para o resto dos cidadãos.

Émile Durkheim, fundador da sociologia, foi predecessor da ruptura com o positivismo. Sua teoria afirma que

1. as causas do desvio não devem ser pesquisadas nem em fatores bioantropológicos e naturais, nem em possíveis patologias da estrutura social;
2. o desvio de conduta de certos indivíduos é um fenômeno normal de toda estrutura social;
3. somente quando são ultrapassados determinados limites é que o fenômeno do desvio é negativo para a existência e o desenvolvimento da estrutura social. Ao contrário, dentro de seus limites funcionais, o comportamento desviante é um fator necessário e útil para o equilíbrio e o desenvolvimento sócio cultural.

O delito, sob este ponto de vista, deixa de ser necessariamente uma agressão à sociedade, apresentando função de fortalecimento da “consciência coletiva”.

Esta teoria dá base, no plano jurídico, a um fortalecimento da prevenção geral, função essencial da pena, invertendo-se a concepção da pena como prevenção especial, própria do pensamento positivista.

O positivismo teve declínio dentro do âmbito de estudo criminológico. Isto se deu muito por causa da visão formalista e causal explicativa do Direito Penal, proporcionada pela pretensão de fundamentar e legitimar o Sistema Penal a partir do método indutivo. Como vimos, o positivismo pretendeu aplicar, ao Direito, os mesmos métodos de observação e investigação que eram utilizados nas disciplinas experimentais (física, biologia, antropologia etc.), mas pensamos, hoje, que o Direito Penal não deve ser visto como algo que reflete valores naturais de uma sociedade, tampouco os criminosos podem ser vistos como pessoas biologicamente propensas ao crime. Antes, o Direito Penal tem que ser analisado cautelosamente quanto às condutas merecedoras de punição e quanto às pessoas selecionadas pelo sistema para ser punidas. Ora, o Direito Penal não tem sido eficaz em proteger realmente os bens jurídicos, que continuam sendo constantemente violados, nem em investigar e punir delitos. Tudo nos leva a concluir que o Direito Penal, até hoje, encontra dificuldades, a despeito das várias teorias e todo o estudo da área, em manter a ordem política e econômica social.