Tanto a pena quanto a medida de segurança são respostas do Estado para quem comete atos ilícitos.
A pena é uma necessidade que deriva do monopólio da violência pelo Estado (Max Weber), e uma imposição das classes mais poderosas do capitalismo (burguesia) sobre as classes subjugadas (classe trabalhadora) como instrumento de manutenção da ordem social (Karl Marx).
Enquanto a lei é abstrata e impessoal, a pena é pessoal e concreta. Na decisão condenatória, o juiz refere-se um pessoas específicas e designa uma pena específica a ser cumprida por ele. No Brasil, a pena é calculada segundo um cálculo trifásico a partir da pena base (prevista em lei), pena intermediária e a pena definitiva.
No Brasil a pena tem como parâmetro dois critérios: a conduta e o perigo que o agente representa. É diferente da medida de segurança, que tem apenas o perigo como parâmetro, já que o ato (típico, ilícito e culpável) foi cometido por um inimputável.
O direito penal do inimigo está muito mais próximo da medida de segurança do que da pena.
A pena possui 2 juízos de prevenção:
Tanto uma quanto a outra pode ser positiva ou negativa.
A prevenção geral e positiva serve para mostrar a eficácia e poder do Estado. A prevenção geral e negativa é dissuadir futuros atos criminosos. A prevenção especial positiva é a ressocialização do indivíduo. A prevenção especial negativa serve para impedir a reincidência.
O direito penal do inimigo está mais preocupado com a prevenção geral, enquanto o direito penal do cidadão está mais preocupado com o cidadão. Isto porque o inimigo não tem chance de ressocialização e será permanentemente excluído da sociedade, não havendo necessidade de preocupação com a reincidência.
As escolas da pena são:
As escolas debatem as formas de prevenção e o quanto a pena deve reprovar a conduta do agente e/ou eliminar o perigo.
Entendem que a pena é uma retribuição. A pena produz uma satisfação no restante da sociedade ao ver o criminoso pagar pelo seu ato. Considera a prevenção geral mais importante do que a prevenção específica, e considera a específica negativa (impedir a reincidência) mais importante que a específica positiva (promover a ressocialização).
Características práticas: tribunal do júri; magistrado com postura inquisitorial; penas mais altas; pena de morte e prisão perpétua; benefícios escassos ao réu.
País modelo: EUA
Entendem a pena como mecanismo de eliminação do perigo e/ou ressocialização do criminoso. É possível dividir os relativistas entre os que defendem o primeiro elemento e o segundo.
Os relativistas focados na ressocialização entendem que a prevenção especial é mais importante do que a prevenção geral. Não entendem o criminoso como um inimigo, e sim como alguém que cometeu um desvio e pode voltar ao contrato social.
Países modelos: países nórdicos (Noruega, Suécia, Dinamarca, Finlândia, Islândia).
Os relativistas são focados na eliminação do perigo
Jakobs não acredita que inimigos possam ser ressocializados.
Inclusive, a maioria das pessoas que cometem crimes estão em uma situação tal de marginalidade (pobres, moradores de zonas periféricas, etc) que nunca estiveram socializados em primeiro lugar.
Os relativistas focados na eliminação do perigo entendem a pena de forma puramente utilitária e racional, e não emotiva. Para eles, o entendimento da teoria absolutista da pena como sentimento de retribuição pelo resto da sociedade é irracional.
Criticam a teoria absolutista e alguns dos seus elementos, como o tribunal do júri, por serem irracionais e até mesmo sensacionalistas.
Não dão ênfase em nenhum tipo específico de prevenção, entendem a importância de todos.
Estudiosos mais radicais dessa vertente entendem que em certos casos a resposta do Estado não será uma pena e sim uma medida de segurança, mesmo que o agente seja penalmente imputável. Isto é justificado pelo alto grau de periculosidade de alguns criminosos, já que a medida de segurança analisa apenas o perigo (enquanto a pena analisa perigo e a conduta).