Princípio da Subsidiariedade

O princípio da subsidiariedade determina a aplicação subsidiária ou residual de certas leis a hipóteses que não sejam objeto de proteção de outra norma. Ou seja: determinada norma é aplicada quando outra, que proteja o bem jurídico de maneira mais incisiva, não puder ser aplicada por disposição expressa (subsidiariedade expressa ou formal) ou por força de interpretação lógica (subsidiariedade tácita, implícita ou material).

Este princípio também pode ser descrito pela expressão latina lex primaria derogat legi subsidiariae: a lei primária prevalece sobre a lei subsidiária; ou “a ofensa mais ampla engloba a menos ampla”; ou “a figura subsidiária está inserida na principal”.

A aplicação da norma subsidiária decorre da menor gravidade do caso concreto, prevalecendo assim sobre a aplicação da norma principal que contenha proteção mais incisiva e, consequentemente, penalidade mais gravosa. Isso se dá em favor da menor onerosidade ao acusado.

Nelson Hungria traz uma diferenciação entre esse princípio e o da especialidade:

“...a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que nesta, ao contrário do que naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como soldado de reserva, e aplicar-se pelo residuum.” (apud, LAURIA, 2010, p. 12)

Como exemplo da subsidiariedade expressa, temos o crime de perigo, do art. 132 do Código Penal: “Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente. Pena: detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.”

Por sua vez, a análise do caso concreto também permite concluir pela subsidiariedade tácita em fatos de menor gravidade como se dá com a aplicação do delito de dano (art. 163 do CP) em relação ao do furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa (art. 155, §4º, I do CP).

Nestes casos, diante do sentido e da finalidade das normas em concorrência em relação ao caso concreto, é inaplicável a norma principal (mais gravosa) diante da gravidade reduzida do caso concreto.

Ainda, pode-se definir critérios para definir qual norma incidirá sobre o caso, que se encaixam nas seguintes espécies:

• Expressa ou explícita: Nesta espécie, a própria norma traz em seu texto o seu caráter subsidiário, definindo a incidência somente quando não se caracterizar fato mais gravoso. Pode-se elencar como exemplo a definição da lesão corporal seguida de morte do art. 129, §3º, que condiciona a sua incidência ao caso em que as circunstâncias evidenciarem que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo.
• Tácita ou implícita: Já nesta segunda espécie, a norma não traz especificação sobre a sua subsidiariedade, mas esta é reconhecida diante do caso concreto. Pode-se elencar como exemplo a situação em que a vítima é constrangida mediante violência a entregar a sua carteira ao agente. Neste caso, poderia incidir tanto o art. 157 do CP (roubo), como o art. 146 do CP (constrangimento ilegal). Nenhuma das normas fala em subsidiariedade, mas prevalece o roubo como norma de incidência.