Fixação do Regime Prisional da Pena Privativa de Liberdade

Regimes de Cumprimento de Pena

Após chegar a uma pena (depois das três fases), é necessário estabelecer em qual regime o sujeito irá cumprir sua pena. O Brasil conta com três regimes diferentes de cumprimento de pena: fechado, semiaberto e aberto.

O regime fechado está previsto no art. 34 do Código Penal. Ele deve ser cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média, deve haver trabalho no período diurno (a regra é dentro da cadeia, mas cabe fora em obras públicas) e isolamento durante o repouso noturno.

O regime semiaberto, previsto no art. 35 do Código Penal, deve ser executado em colônia agrícola, industrial ou simular, com trabalho comum durante o dia. Admite-se o trabalho externo e a frequência a cursos supletivos, profissionalizantes e de instrução de segundo grau ou superior.

O regime aberto, que está no art. 36, CP, é aquele em que o condenado deve trabalhar, frequentar curso ou outra atividade autorizada, fora do estabelecimento prisional e sem vigilância, devendo se recolher à sua casa no período de folga.

Regra Geral Para a Reclusão

Os crimes são punidos, quanto à pena privativa de liberdade, com reclusão ou detenção. Uma das principais diferenças entre elas é exatamente a definição do regime inicial de cumprimento de pena. A primeira lição é: a pena de reclusão é mais grave que a pena de detenção e é a única que admite regime inicial fechado.

A primeira regra referente à reclusão é de que, em regra, o sujeito reincidente começa a cumprir pena no regime fechado, mas o STJ, conforme a Súmula 269, flexibiliza a regra e admite que o reincidente comece sua pena no semiaberto, desde que sua pena seja até de 4 anos e que as circunstâncias judiciais lhe sejam favoráveis.

Súmula 269, STJ: é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Portanto, mesmo para o STJ, reincidente jamais iniciará no regime aberto, mas pode começar pelo regime semiaberto se sua pena não superar 4 anos e as circunstâncias judiciais forem favoráveis.

O segundo critério se dá em relação ao indivíduo primário que recebe uma pena de reclusão. Neste caso, a regra é que a quantidade de pena irá decidir o seu regime inicial de cumprimento de pena. Se a pena do primário condenado em reclusão é maior do que 8 anos, ele deve começar no regime fechado. Se a pena for maior que quatro e chegar até 8, semiaberto. Por fim, se a pena for até de 4 anos, pode começar logo no regime aberto.

O terceiro critério aplicável, além da reincidência e da quantidade de pena, se dá com as circunstâncias judiciais, aquelas do art. 59 do Código Penal. Por exemplo, um sujeito primário que recebe pena de reclusão de 5 anos, em regra, seria condenado ao regime semiaberto. Porém, se ele tinha bons antecedentes, ajudava a comunidade e tinha boas circunstâncias judiciais, pode o juiz definir o regime inicial aberto para o cumprimento de pena.

Regra Geral Para Detenção

Como já afirmado, a detenção é mais branda que a reclusão e admite como regime inicial de cumprimento de pena apenas o semiaberto e o aberto (atenção: o sujeito condenado em crime por detenção pode até cumprir pena no regime fechado, mas desde que isto seja resultante de uma regressão de regime, ou seja, alguma falta que ele cometeu durante o cumprimento de pena que fez com que lhe fosse piorado o regime). Os critérios para a definição são os mesmos: reincidência ou primariedade, quantidade de pena e circunstâncias judiciais.

Portanto, a regra é basicamente a mesma, mas com as adaptações. Se o sujeito for reincidente, ele receberá o regime semiaberto, mas, mais uma vez, se as circunstâncias judiciais forem favoráveis, pode o juiz determinar o regime aberto. Se o sujeito for primário, o que vai definir é a quantidade de pena: se maior de 4 anos, será semiaberto; se até 4 anos, será aberto. Porém, mais uma vez, o juiz pode alterar esse regime a depender das circunstâncias judiciais.

Pena Base no Mínimo Legal e Regime Prisional Mais Severo

Como já foi estudado, na primeira fase da dosimetria, aquela em que se fixa a pena base, o juiz se utiliza das circunstâncias judiciais para fixar uma pena base. Essas mesmas circunstâncias judiciais são utilizadas para o juiz definir o regime inicial de cumprimento de pena. Logo, não faz sentido que o juiz aplique uma pena base no mínimo (o que significa que ele considera que as circunstâncias são favoráveis) e depois aplicar um regime prisional mais gravoso do que aquele que seria aplicado apenas com a eventual reincidência e a pena (o que significa que ele considera as circunstâncias desfavoráveis).

Por exemplo, no tráfico de drogas, cuja pena é de 5 a 15 anos, o juiz aplica a pena base em 5 anos. Porém, ele diz que o tráfico é grave e, mesmo primário, aplica o regime fechado ao sujeito. Isto não é admissível, por força da Súmula 440, STJ.

Súmula 440, STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

E se Houver Erro na Fixação de Regime?

Por respeito à coisa julgada e ao juiz natural, o juiz da execução não pode alterar o regime fixado na sentença. A parte deve ingressar com habeas corpus ou revisão criminal para tanto.

Crimes Hediondos

Antigamente, o art. 2º, § 1º da Lei dos Crimes Hediondos determina o cumprimento de pena inicialmente no regime fechado, pouco importando a pena e as circunstâncias. O STF declarou a inconstitucionalidade, por violação da individualização da pena e da proporcionalidade. Logo, as regras aplicadas pelo Código Penal devem ser aplicadas normalmente, cabendo, por exemplo, a imposição de regime semiaberto.