Teoria do Erro - Noções Introdutórias

O erro, no Direito Penal, refere-se a uma falsa noção ou um falso conhecimento sobre um fato, uma realidade ou sobre uma regra jurídica. O erro implica falta de consciência sobre as reais circunstancias que envolvem o ato.

Não se confunde com o desconhecimento ou com a dúvida: em erro, o agente pensa que existe, enxerga em sua cabeça uma realidade, ou entende a caracterização de uma norma que, em verdade, inexiste ou existe de forma diversa - é um estado positivo. O desconhecimento ou a ignorância são estados negativos, onde não se tem parâmetro ou representação da realidade. Comete-se um delito, portanto, por conta de um equívoco. 

O erro pode eximir completamente o sujeito de responsabilidade pelo crime, mas para que isso ocorra, é imprescindível que este seja inevitável, ou seja, além das capacidades da pessoa em evitar o resultado. Quando o erro cometido é evitável, o agente ainda responde por seus atos de maneira culposa e de acordo com o dano produzido.

A compreensão dessas questões representa a Teoria do Erro, positivada nos arts. 20 e 21 do Código Penal.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas:
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Erro determinado por terceiro:
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Erro sobre a pessoa:
§ 3 º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro sobre a ilicitude do fato:
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

O erro, então, incide ou sobre um fato ou sobre o conteúdo de uma norma jurídica influenciando a própria constituição do crime por meio de diferentes aspectos dentro do conceito analítico do delito – tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Ou seja: o erro descaracteriza o tipo penal por conta da falsa noção de um de seus elementos essenciais que tinha seu agente, ou pelo erro quanto a alguma excludente de ilicitude.
A teoria do erro adotada pelo Código Penal brasileiro distingue duas espécies de erro:

• Erro de tipo (art. 20 do Código Penal): refere-se ao erro que recai sobre os elementos constitutivos do tipo normativo. Os elementos constitutivos são aqueles sem os quais o crime deixa de existir.
• Erro de proibição (art. 21 do Código Penal): neste caso, o agente tem consciência de que realiza fato tido como crime, mas acredita que incide sobre este situação que lhe retira a ilicitude. Neste caso, o agente sabe o que faz mas, por desconhecer a norma penal ou interpretá-la mal, acredita que, em seu contexto, é permitido fazê-lo.

Vejamos mais detalhadamente o que Código Penal disciplina sobre estas situações e passemos a estudá-las individualmente: